Время перемен, или Чего стоит опасаться компании, ведущей коммерческую деятельность в США

Борис Фоксман, President NBAC Corporation

Мария Хоменко, LLM International Tax Associate, NBAC Corporation

Для большинства компаний, ведущих бизнес в нескольких юрисдикциях, уже не секрет, что верно рассчитанная стратегия по определению и обоснованию цен по транзакциям внутри группы (так называемые «контролируемые сделки») способна сэкономить им миллионы долларов, в том время как ее отсутствие может обойтись гораздо дороже, чем первоначальное налоговое бремя. Одним из наиболее показательных примеров является судебный спор с участием британской фармацевтической компании GlaxoSmithKline с одной стороны и службой внутренних доходов США («IRS») – с другой относительно применяемых компанией методов трансфертного ценообразования. В 2006 году этот спор был завершен заключением соглашения с IRS, в соответствии с которым компания вынуждена была выплатить IRS 3,4 млрд долларов США, а также отказаться от права на налоговое возмещение в размере 1,8 млрд долларов США.

Вопрос трансфертного ценообразования приобрел еще большую актуальность в связи с реформами, проводимыми рядом стран. В данном процессе США занимают очень активную позицию по части разработки норм трансфертного ценообразования, которые позволили бы улучшить и ускорить процесс сбора информации о налогоплательщике и обмена ею с налоговыми органами иностранных государств, а также повысить эффективность проводимых налоговых проверок. Так, по результатам опроса Ernst & Young «Налоговые Риски и Споры» за 2011-2012 годы, 75% директоров налоговых отделов в американских компаниях, годовой оборот которых превышает 5 млрд долларов США, отметили, что налоговые проверки IRS стали более агрессивными. Как следствие, транснациональные корпорации готовы выделять значительные ресурсы на подготовку документации, подтверждающей и обосновывающей их трансфертные цены, а также на разработку внутренних процессов по мониторингу данных цен.

Таким образом, риск пересмотра IRS налоговых последствий контролируемых сделок по результатам проверки между взаимозависимыми лицами внутри группы компаний (увеличение налогооблагаемой прибыли, пересмотр размера вычетов) стал более чем реален. Чтобы снизить его, компаниям необходимо идентифицировать контролируемые сделки и определить в их отношении методологию трансфертного ценообразования. Применение данной методологии должно свидетельствовать о том, что трансфертные цены по сделкам установлены в соответствии с правилом «вытянутой руки» (т.е. на рыночном уровне). Важнейшим шагом является своевременная подготовка отчета о трансфертном ценообразовании для целей обоснования применяемых трансфертных цен при налоговой проверке. Наконец, не менее критичной мерой для компаний, ведущих бизнес в США, стали разработка и запуск единообразных внутренних процессов по обработке информации о контролируемых сделках, а также по регулярному мониторингу трансфертных цен.

Новый подход налоговой службы США к вопросам трансфертного ценообразования – ложка меда в бочке дегтя

Подход IRS к выработке более эффективной и единообразной практики применения норм трансфертного ценообразования агрессивен и бескомпромиссен. Налоговой службой США были проведены кардинальные структурные реформы отдела по трансфертному ценообразованию, в результате чего численный состав персонала, который занимается исключительно данными вопросами, возрос в разы. При этом по уровню квалификации кадров отдел не уступает уровню узкопрофильного юридического бутика. Кроме того, IRS продолжает увеличивать число источников информации о налогоплательщиках, в том числе иностранных. Регулярно вводятся новые формы отчетности, активно заключаются двусторонние соглашения по обмену информацией между США и другими государствами, все больше иностранных государств присоединяется к закону FATCA (Foreign Account Tax Compliance Act), что позволяет США в одностороннем порядке получать ценнейшую информацию о банковских счетах налогоплательщиков США, которая ранее была защищена нормами государств о банковской тайне. И это только часть мер, которые принимает IRS, чтобы увеличить эффективность и масштабы налоговых проверок, и, как следствие, извлечь миллиарды долларов за счет своей новой политики трансфертного ценообразования.

Ложкой меда в бочке дегтя, тем не менее, является улучшение работы механизмов заключения двусторонних предварительных соглашений о ценообразовании между налогоплательщиками и IRS. Ниже более подробно рассмотрены аспекты проводимой структурной реформы, а также описаны источники, из которых налоговая служба США получает информацию о компаниях, осуществляющих коммерческие операции в США.

Новый отдел по вопросам о трансфертном ценообразовании – скорее юридический бутик, нежели государственный орган

Одним из наиболее существенных изменений, которые повлекли за собой незамедлительные налоговые последствия для транснациональных корпораций в США, является реструктуризация отдела, специализирующегося на вопросах трансфертного ценообразования. Этот отдел был не только переименован (сейчас – отдел по крупному бизнесу и международным делам), но и качественно реформирован.

В результате реструктуризации отдел стал включать в себя три специализированные группы:

· отдельную практику, занимающуюся вопросами трансфертного ценообразования на региональном уровне (the Transfer Pricing Practice (TPP));

· группы по международным вопросам, которых на данный момент насчитывается 18 (International Practice Networks (IPNs));

· программу по заключению предварительных и международных взаимных соглашений (the Advance Pricing and Mutual Agreement (APMA) Program).

На сегодняшний день отдел возглавляет директор Самуэль Марука, чей профессионализм в области трансфертного ценообразования широко признан на национальном уровне. Его основной задачей стал подбор высококвалифицированных кадров, преимущественно из частного сектора, для работы в отделе. На выполнение данной миссии налоговые органы США выделили значительный бюджет. К примеру, в 2013 году на подбор и наем квалифицированных кадров для обеспечения соблюдения норм американского налогового законодательства транснациональными корпорациями (как учрежденными в США и имеющими дочерние компании за границей, так и иностранными компаниями, ведущими бизнес в США), было затрачено сыше 38 млн долларов США. Тем не менее IRS рассчитывает окупить эти расходы с лихвой, собрав в 2015 году в свой бюджет с налогоплательщиков- транснациональных компаний порядка 263,5 млн долларов.

Качественным изменением в отделе стала разработка новых подходов к сбору информации и проведению налоговых проверок. Если раньше при решении вопроса о проверке той или иной компании одним из важнейших факторов была индустрия, в которой проверяемая компания ведет свою коммерческую деятельность, то теперь в центре внимания стала группа риска, к которой IRS относит налогоплательщика. Изменение в подходе автоматически позволило расширить круг компаний, подлежащих налоговой проверке.

Кроме того, ранее вопросами трансфертного ценообразования как на этапе проведения налоговых проверок и применения мер по их результатам, так и при участии IRS в судебных спорах о пересмотре трансфертных цен занимались так называемые «международные аудиторы», которые, тем не менее, не обладали специальными знаниями по международному налогообложению и необходимыми техническими навыками. Как следствие, позиция IRS по таким проверкам и судебным спорам зачастую была непоследовательной, а результат – непредсказуемым для налогоплательщика. Ситуация кардинально изменилась в результате реформирования отдела: была собрана команда из высококвалифицированных и опытных юристов, бухгалтеров и экономистов, перед которыми была поставлена задача повысить уровень подготовки аудиторов налоговой службы. При этом сами сотрудники отдела по трансфертному ценообразованию в налоговых проверках не участвуют.

Таким образом, с точки зрения организации работы отдел по трансфертному ценообразованию можно скорее сравнить с узкоспециализированным юридическим бутиком, нежели с органом государственной власти. Речь в данном случае идет не только об уровне подготовки кадров. Подобно тому, как юридическая фирма функционирует через офисы, расположенные в разных штатах, практика по трансфертному ценообразованию также разделена по географическому признаку на три региона: восточный, центральный и западный. Каждый регион включает в себя команду из 20 человек, возглавляемых территориальным менеджером. Количество специалистов, работающих по каждому из регионов, будет увеличено в ближайшее время, как недавно заявил директор отдела Самуэль Марука.

Кроме того, крупные юридические фирм все больше средств инвестируют в обучение персонала, а также создание внутренних процессов по обмену знаниями и опытом. Данную тенденцию можно проследить и в работе отдела по трансфертному ценообразованию, где были разработаны специальные внутренние инструменты по менеджменту знаний, включая внутренние каналы, посредством которых специалисты могут делиться знаниями и опытом с аудиторами, инспекторами и другими работниками IRS. Особую роль в процессе обмена знаниями играют специалисты групп по международным вопросам (IPNs), которые приходят на помощь аудиторам на самых ранних стадиях: например, они помогают аудиторам выявить риски и оценить, стоит ли запускать процедуру проверки той или иной компании.

Меры по улучшению процедуры заключения предварительных соглашений о ценообразовании – ложка меда в новом подходе налоговой службы

Предварительные соглашения о ценообразовании – это соглашения, заключаемые между налогоплательщиком и IRS, в соответствии с которыми стороны договариваются о методологии трансфертного ценообразования по контролируемым сделкам, применяемой налогоплательщиком в течение срока, оговоренного сторонами.

Несмотря на то, что идея заключения подобного соглашения с IRS безусловно привлекательна, техническое ее исполнение было далеко от совершенства. В течение последних нескольких лет налоговая служба провела ряд реформ, чтобы повысить эффективность данной процедуры, и на сегодняшний день результаты выглядят оптимистично.

Ранее процесс заключения подобного соглашения с момента переговоров относительно его условий до этапа подписания соглашения сторонами мог занимать десяток лет. Тем не менее после объединения практики по заключению двусторонних предварительных соглашений о ценообразовании с функцией по заключению многосторонних соглашений о ценообразовании с участием налоговых органов иностранных государств в единую программу (APMA), а также расширения кадрового состава данной программы (120 сотрудников к концу 2012 года), только за 2012 налоговая служба США завершила процедуру заключения соглашений с 140 налогоплательщиками. Примечательно, что переговоры по большинству соглашений, подписанных в 2012 году, начались еще в 1991 году.

Тысяча и один способ получения информации о налогоплательщиках налоговой службой США

Краеугольным камнем и точкой отсчета в любой налоговой проверке является достоверная и достаточная информация об операциях, производимых проверяемой компанией, или скорее – эффективные механизмы ее получения. Следовательно, IRS уделяет особое внимание расширению и диверсификации источников получения такой информации, а также повышению эффективности процедур по ее обмену с налоговыми органами других стран. В результате реформ на сегодняшний день IRS обладает богатым инструментарием по сбору и обработке информации. Ниже приведены примеры источников, о которых налогоплательщики США, осуществляющие сделки с иностранным участием, а также иностранные компании, ведущие коммерческую деятельность в США, должны быть осведомлены.

· Форма 5471, которая заполняется гражданами или резидентами США, которые являются работниками, директорами или акционерами иностранных компаний, и Форма 5472, которая создана для отчетности об определенных сделках, осуществляемых американской компанией, 25% и более уставного капитала которой принадлежит иностранному лицу. Форма 5472 также ежегодно подается иностранными налогоплательщиками, которые осуществляют бизнес на территории США. Вышеперечисленные формы являются ценнейшим источником информации для IRS при проведении проверки трансфертных цен, поэтому компании должны своевременно позаботиться о том, чтобы информация в их внутренних документах соответствовала данным, которые содержаться в подаваемых ими Формах 5471 и 5472.

· Форма 1042, которая заполняется и подается налоговым агентом в США, который удерживает (обязан удержать или освобожден от удержания в соответствии с положениями соглашения об избежании двойного налогообложения) сумму налога с определенных платежей, осуществляемых в пользу иностранного лица (например, роялти, проценты по займу, дивиденды и др.).

· Новым источником информации для IRS стала Форма 1099-К, в которой, в соответствии со статьей 6050W Налогового кодекса США, компании, принимающие и обрабатывающие платежи с использованием банковских карточек (например, банки, платежные системы наподобие PayPal и т.д.), должны ежегодно отчитываться о валовой сумме транзакций, произведенных посредством банковских карточек их клиентами в течение отчетного периода.

· Отчёт о счетах в зарубежных банках и зарубежных инвестиционных счетах (Report of Foreign Bank and Financial Accounts (FBAR)), который подается гражданами или лицами, постоянно проживающими на территории США, а также юридическими лицами, трастами и др., зарегистрированными на территории США, при наличии у них права собственности, подписи или иных полномочий применительно к одному или нескольким счетам за рубежом. Данный отчет подается только в случае, если общая сумма во всех зарубежных счетах превышала в любой момент календарного года 10 000 долларов США.

· Форма 1120 (Отчет о неопределенной налоговой позиции (Uncertain Tax Position Statement)), которая подается компаниями с активами не менее 50 млн долларов США, чья финансовая отчетность подлежит налоговой проверке IRS. Примечательно, что с 2014 года требование к размеру активов на балансе компаний, на которых будет распространяться обязательство по подаче Формы 1120, будет снижена до 10 млн долларов США.

Уже из перечисленных выше примеров можно сделать вывод, что к моменту проведения налоговой проверки и на начальных ее стадиях IRS обладает обширным массивом информации об операциях, осуществляемых налогоплательщиками США и иностранными компаниями, ведущими коммерческую деятельность в США. Во избежание высоких штрафов за неподачу данных форм, а также сложностей в обосновании своих трансфертных цен при налоговой проверке, налогоплательщики должны регулярно и в срок отчитываться о производимых операциях, а также следить за тем, чтобы данные, содержащиеся во внутренних документах компании и в подаваемых ею формах соответствовали друг другу.

Отдельного внимания заслуживают механизмы по обмену информацией между налоговыми органами разных государств, в частности между IRS и Федеральной налоговой службой России. Так, согласно статье 25 Договора между Россией и США от 17.06.1992 г. «Об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал» («Договор»), налоговые органы России и США могут «обмениваться информацией, необходимой для применения положений Договора или национального законодательства государств, касающегося налогов». Несмотря на широкую формулировку, статья 25 Договора предусматривает ограничения в обмене и использовании полученной информации о налогоплательщиках. Так, например, обмен информацией между налоговыми органами России и США возможен лишь в случае, если это не противоречит законодательству и административной практике государств, не раскрывает промышленную или коммерческую тайну, а также в некоторых других случаях, предусмотренных Договором.

Тем не менее, следует отметить, что тенденцией является заключение между IRS и налоговыми органами иностранных государств иных двусторонних соглашений, которые позволяют IRS получить информацию даже в том случае, если доступ налоговых органов зарубежных государств к ней традиционно ограничен. Ярким примером стало присоединение иностранных государств к американскому закону FATCA. Цель данного закона – получение IRS от банков и финансовых организаций в иностранных государствах информации о гражданах США, которые уклоняются от уплаты налогов. На данный момент Россия и США находятся на финальной стадии переговоров об условиях соглашения в соответствии с законом FATCA.

Волков бояться – в лес не ходить, или О чем должны позаботиться компании, чтобы успешно пройти проверку IRS их трансфертных цен

Таким образом в результате реструктуризации отдела по трансфертному ценообразованию, увеличения административного бремени для компаний, ведущих бизнес в США, а также повышения интенсивности процессов обмена налоговой информацией между IRS и налоговыми органами иностранных государств на плечи налогоплательщиков взвалились дополнительные обязанности по документированию контролируемых сделок и подаче отчетности о фактически каждой осуществляемой ими операции с иностранным участием. Налоговые проверки трансфертных цен компаний стали более интенсивны и тщательны.

Тем не менее, если компании будут регулярно и последовательно выполнять ряд необходимых действий, риск пересмотра трансфертных цен, которые они устанавливают по контролируемым сделкам, возможно свести к минимуму. Прежде всего важно выявить контролируемые сделки, осуществляемые между взаимозависимыми лицами внутри группы компаний, и убедиться в том, что каждая из таких сделок была надлежащим образом документирована. Далее необходимо проверить, соответствуют ли внутренние документы, подтверждающие контролируемые сделки компаний, налоговой отчетности, подаваемой в IRS, так как именно формы отчетности впоследствии станут основным источником информации для аудиторов при проведении проверки трансфертных цен.

После этого компаниям следует провести классификацию контролируемых сделок (купля-продажа товаров, оказание услуг, заем, передача прав интеллектуальной собственности и т.д.), чтобы к каждой из видов сделок применить верный, или «лучший», в понимании Налогового кодекса США, метод трансфертного ценообразования.

Безусловно, первым и наиболее важным документом, обобщающим и описывающим все предыдущие шаги по обоснованию цен, устанавливаемых компанией по контролируемым сделкам, является отчет о трансфертном ценообразовании. Так, при наличии данного отчета компания сможет ускорить процесс проведения налоговой проверки путем предоставления единого документа, содержащего информацию, необходимую IRS, а также избежать пересмотра ее прибыли и вычетов и наложения штрафов при условии, что данный отчет надлежащим образом обосновывает избранный компанией метод трансфертного ценообразования по каждому виду контролируемых сделок.

Наконец, целесообразно привести в единообразие и автоматизировать внутренние процессы компаний по сбору и обработке информации о контролируемых сделках и их мониторингу на предмет соответствия ценообразования по данным сделкам избранной методологии.

В заключение отметим: США играет наиболее активную роль в борьбе с международными компаниями, уклоняющимися от уплаты налогов, однако данный процесс носит глобальный характер. Так, ОЭСР пересмотрела свои положения о трансфертном ценообразовании, предложив более жесткий подход к оценке сделок между взаимосвязанными лицами. Налоговые органы многих стран, подобно отделу по ТЦО США, увеличивают численный состав подразделений, занимающихся вопросами трансфертного ценообразования. Административное бремя по документации сделок между взаимосвязанными лицами также возросло в ряде стран, как и размеры штрафов за несоблюдение норм о трансфертном ценообразовании. Следовательно, группы компаний, ведущие бизнес в нескольких юрисдикциях, должны подходить к вопросу о трансфертных ценах между их участниками комплексно и учитывать особенности регулирования трансфертного ценообразования в каждой из юрисдикций.

Борис Фоксман, President NBAC Corporation

Мария Хоменко, LLM International Tax Associate, NBAC Corporation

Комментарии

Светлана, августа 31, 2021 12:38 pm

Благодарю за интересную статью.
Но вот возник вопрос: в других источниках (юридических сайтах), в том числе и американских, говорится, что формы 5472 и 1120 должны подаваться в IRS всеми без исключения LLC с иностранными владельцами, даже если эти компании не ведут деятельности на территории США.
У Вас же отмечено, что "Форма 5472 также ежегодно подается иностранными налогоплательщиками, которые осуществляют бизнес на территории США."

Какая же информация соответствует действительности? Все-таки нужно обязательно подавать формы при отсутствии деятельности в США или это не требуется?  
Буду благодарна, если укажете первоисточники, на которые Вы ссылаетесь.

Guest, ноября 21, 2022 10:07 pm

Cветлана, добрый день, вы получили ответ на этот вопрос?